KAMU İHALE MEVZUATINA GÖRE İHALE SÜRECİ

GİRİŞ

Ülkemizde kurumsal alanda yapılan ihalelerle ilgili uygulamalar tahminen 1857 yılında Nizamname olarak çıkmış, devam eden yıllarda çeşitli değişiklikler yapılarak farklı isimler altında Cumhuriyet döneminde de kullanılmaya devam etmiştir.

Ancak gelişen dönemde, bu alandaki değişiklik ve ihtiyaçların karşılanması amacıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hazırlanmış, AB Adaylık Statüsünün ülkemizde tanınmasıyla, yeni başlayan sürecin içerisinde AB Direktifleri ile birlikte bu alandaki uygulamalar ve düzenlemelerde değerlendirilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanarak 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ancak her zaman olduğu gibi bu iki temel kanun da farklı zamanlarda çeşitli değişikliklere uğramıştır.

2.KANUNUN AMACI VE KAPSAMI

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, bütçeden harcama yapılmasını gerektiren iş ve alımlar için ve 4735 sayılı Kanun ise kamu ihale sözleşmeleri için çıkartılmıştır.

4734 sayılı Kanunun amacı; 1. maddede belirtildiği üzere, Kamu Hukukuna tabii olan veya kanunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.

4735 sayılı Kanunun 1. maddesine göre ise kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili usul ve esasları belirlemek olarak açıklamıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 1/1. maddesi ile bu kanunun kapsamı, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği, 1/2. hükmünde ise bu işlerin nasıl yapılacağı hususunun Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle belirtileceği açıklanmıştır.

Bu düzenlemelere göre kamusal alanda yapılacak ihalelerle ilgili işlerde her üç kanun hükümlerinin uygulama alanı bulduğu anlaşılmaktadır.

Ancak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu bir an için her ikisi de aynı alanı kapsar gibi görünse de, 2886 sayılı Kanunun halen yürürlükte olmakla birlikte, 4784 sayılı Kamu İhale Kanunu 68/a. maddesinden de anlaşılacağı üzere, bu kanun kapsamında yer alan işlerin ihalesinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri ile muafiyet tanıyan hükümleri uygulanmaz.

Bir ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 2. maddesi kapsamında sayılıp işlemin yapılabilmesi için yasal düzenlemede de açıkça belirlendiği gibi kamu hukukuna tabii olması, kanunun denetimi altında bulunması veya kamu kaynağı kullanılması gerekmekte olup bu üç unsurun birlikte var olması değil, bunlardan herhangi birinin bulunması yeterlidir.

3.İHALE SÜRECİ

İhaleye, idarece yapılacak çalışma neticesinde ihtiyacın varlığı tespit edildikten sonra karar verilecektir. Bu karar verilirken yasada belirlenen kriterler esas alınacak ve ilgili şartname ve düzenlemeler yapılacaktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 18. maddesi uygulanacak ihale usullerini;

Açık ihale usulü (19. Mad.)
Belli istekler arasında ihale usullü (20. Mad.)
Pazarlık usulü (21. Mad.), olarak belirlemiş ve aynı maddeler bu ihale usullerini tanımlamıştır.

Ayrıca Kanunun 3. maddesi ile istisna kapsamındaki alımlar, 22. maddede doğrudan temin usulü, 23. maddede ise tasarım yarışmaları düzenlenmiştir.

Katılımcılar tekliflerini, idarenin hazırladığı ve ilan ettiği belgeleri nazara alarak vereceklerdir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 10. maddesinde ihaleye katılmak için gerekli yeterlilik ölçütleri, 11. maddesinde ise ihaleye katılamayacak olanlar tek tek sıralanmıştır.

Yine aynı kanunun 17. maddesinde ihale aşamasına yönelik yasak fiil ve davranışlar belirlenerek bu yasaklara aykırılık halinde Kanunun 4. kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması öngörülmüştür.

30. maddede katılımcılar tarafından hazırlanan teklif mektuplarının idareye sunulacağı, 33, 34 ve 35. maddelerde teminat mektupları, 36. maddede tekliflerin alınması ve açılması, 37. maddede değerlendirilmesi, 36-38. maddelerde

ise ihalenin karara bağlanması ve onaylanması aşaması düzenlenmiştir.

Bu aşamada İhale Komisyonu, ya ihaleyi iptal edecek ya da ihalenin uygun istekli üzerinde kalmasına karar verecektir.

İhale Komisyonunun kararı ancak ihale yetkilisinin onaylaması halinde geçerli hale gelecek ve kesinleşecektir.

Kanunun 41. maddesine göre de idare, ihale kararının onaylanmasını izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil bütün teklif veren katılımcılara kararı bildirir. Bu bildirimlerde tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçeleri de açılanmalıdır. Yine aynı düzenlemeye göre ihalenin iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır ve 21/b-c maddelerine göre yapılan ihalelerde 5 gün, diğer hallerde 10 gün geçmeden sözleşme imzalanmaz. Belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren 3 gün içerisinde 42. madde uyarınca ihale üzerinde bırakılan istekliye sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı katılımcılar için bu süreye 12 gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte Kuruma, ihale üzerinde kalan isteklinin "ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı" hususunun tekrar teyit edilmesi zorunlu kılınmıştır.

Kanunun 42-44. maddelerine göre usulüne uygun şekilde davet edilen istekli, sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

Yine Kanunun 46. maddesi uyarınca her ihalenin sözleşmeye bağlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Kanunun 44. maddesi, sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluklarını açıkça düzenlemiştir. 42-43. maddeler gereğince kesin teminatını veren istekli ile sözleşme imzalanır ve geçici teminat kendisine iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek olmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de kanunda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde sözleşme imzalayabilir. Ancak ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42. maddede belirtilen 10 günlük sürenin bitimini izleyen 3 gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42. maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin sözleşmeyi imzalamaması halinde ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Kanunun 46. maddesinde ise bütün bu sürecin sonucunda idarece hazırlanan sözleşmenin ihale yetkilisi ve yüklenici tarafından imzalanmasıyla aşamanın neticeleneceği belirlenmiştir.

İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir ve bu dokümanlara aykırı sözleşme düzenlenemez.

Kanunun 47. maddesi, aynı kanunun 5. maddesinde saydamlık, güvenilirlik kamuoyu denetimi ilkesi gereğince ihalelerin sonuçlarının ilan yoluyla duyurulmasına yönelik düzenlemeleri kapsamaktadır.

4.İHALELERE YÖNELİK BAŞVURU VE İNCELEME

İhale usulü, en önemli süreçlerinden biridir. Bu husus yani idarenin ihale sürecinde gerçekleştirdiği eylem ve işlemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli veya isteklilerin idari başvuru sistemi kanunun 54 – 57. maddelerinde yer almıştır.

İhaleye katılan birçok istekli olabilir. İhaleyi bir kişi kazanacak ve sözleşme imzalanacaktır. Buna da birçok katılan / istekli çeşitli maddi ve manevi zararı olabileceği iddiasıyla beklentisine ulaşamadığı için şikâyetlerde bulunacak ve haklarının korunmasını isteyecektir.

Kanunun 54. maddesi bu konuda belirtilen şekil ve usule uygun olmak kaydıyla isteklilerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceklerini, bu şikâyet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu idari başvuru yolu olduğunu açıklamıştır.

Bu maddeye göre, şikâyet başvurusu ilgili İdareye, itirazen şikâyet başvurusu ise Kuruma (Kamu İhale Kurumuna) yapılacaktır. Aynı düzenlemede her iki başvuru dilekçesinde yer alması gereken hususlar düzenlenmiş olduğu gibi aynı maddenin 11. fıkrasında ise inceleme süreci sonucunda idare veya Kurum tarafında gerekçeli olarak:

İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlemin belirtilmesine,
Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği açıklanmıştır.

5.İDAREYE ŞİKÂYET

Kanunun 55. maddesi, İdareye yapılacak şikâyet başvurusu, konuları, süreler, belgeler, şikâyet üzerine idarece yapılacak işlemler, idarece alınacak karar, bildirim ve KİK’e başvuru ve sürelerini,

Kanunun 56. maddesi, itirazen şikâyet yoluyla KİK’e yapılacak başvuru, şekli, KİK tarafından alınan karar, inceleme alanı, gerekçe, kararın sonuçlarını,

Kanunun 57. maddesi ise şikâyetler ile ilgili kurum tarafından verilen nihai kararlara karşı dava açılabileceğini ve davaların öncelikle görüleceğini düzenlenmiştir.

Bu başvuruların yapılmasına yönelik olarak da;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ çıkarılmıştır.

İlgili Tebliğ, Yönetmeliğin uygulanmasını açıklayan niteliktedir. Şikâyetler ve itirazen şikâyetler, bu Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerine göre incelenmektedir.

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik’in (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik - İYBHY):

1. maddesi düzenlemenin amacı ve kapsamını, 4734 sayılı KİK kapsamında yapılan ihalelerde, aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapacakları şikayet ve itirazen şikayet başvuruları ile bu başvuruların incelenmesi ve karara bağlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemekte olduğu,
Yönetmeliğin 2. maddesinde işbu Yönetmeliğin 4734 sayılı Kanunun 53. maddesine göre çıkarıldığı,
3. madde ile Yönetmelikte yer alan kavramlara yönelik tanımlar,
4. madde ile ihalelere yönelik başvuru yollarının şikâyet ve itirazen şikâyet olduğu, şikâyetin idareye yapılan başvuru, itirazen şikâyetin aynı maddenin 3/a-b-c-d bentlerinde yazılı işlemlere karşı Kuruma yapılan başvurular sonucu yapılan incelemeler,
5. madde ile şikâyet ve itirazen şikâyet için başvuru ehliyeti,
6. madde ile başvuru süreleri,
8. madde ile başvuruların şekil ve unsurları,
9. madde ile başvuruların yapılacağı yerler,
10. madde ile şikayet başvurularının idarelerce nasıl değerlendirileceği ve hangi süreler içinde ne tür işlemler yapabilecekleri düzenlenmiştir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli araştırmayı yaparak 10 gün içinde gerekçeli bir karar verir. Ancak; ilan, ön yeterlik, ihale dokümanına yönelik şikayetlerin ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması gerekmektedir. Alınan bu kadar ilgililerine, karar tarihini izleyen 3 gün içinde bildirilir.

Şikayet sürecinde, ihaleye ilişkin işlemlere devam edilecektir. Bu süreçte sadece sözleşme imzalanamayacaktır. Ancak, kanunun 56. maddesine göre: “Kanunda belirtilen sürelere ve usullere uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54. Maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” düzenlemesi karşısında, süre ve usule uyulmadan sözleşme düzenlenirse, KİK bu itirazen şikayeti inceleyecek ve karar verecektir.

Aksi halde, İdare süreye ve usule uyulmadan sözleşme imzalamış ve ödeme de yapmışsa, itirazen şikayet incelemesi sonucunda KİK’in düzeltici bir işlem veya iptal kararı vermesi durumunda, sözleşmenin özel hukuk hükümleri karşısında feshedilmesi gerekeceğinden yüklenici ile idare arasında bu konuda adli yargıda bakılacak ve mali sorumluluk getirecek birçok dava açılacaktır.

6.KİK’E İTİRAZEN ŞİKÂYET BAŞVURUSU

4374 sayılı Kamu İhale Kanununun 55. maddesine göre, İdarece, yapılan itiraza yasal süre içinde karar verilmemesi halinde başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitiminde, süresinde verilmiş kararların ise hukuk ve hakkaniyete uygun olmaması halinde başvuru sahibi ve istekliler bildirim tarihini izleyen 10 gün içinde Kuruma (KİK) doğrudan itirazen şikâyette bulunabilir.

Kurum (KİK) ise Kanunun 56. maddesine göre; itirazen şikâyet başvurularını, başvuranın iddiaları ve idarenin şikayet üzerine verdiği kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemlerle sınırlı olarak inceler. İncelemenin ilkesi, eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yöneliktir. Bu ilke ise; itiraz edilen işlemin diğer tüm katılımcılara ilişkin Kanun ve mevzuat hükümlerinde eşitlik ve uygunluk denetimi şeklindedir.

İYBHY’nin 22. maddesine göre, Kurul, isteklinin itirazen şikayetini kabul ile inceleme yapmak için;

İhalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması,
Kanun ve mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi bulunması,
Aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvuru bulunması,
Başvuruya konu ihalede sözleşmenin imzalanmamış olması,
Başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması koşullarını arar.

Bu koşulların gerçekleşmesi halinde inceleme kararı alınır ve 45 gün içinde sonuçlandırılır. Bu sürede İdare sözleşme imzalayamaz.

Yine Yönetmeliğin 25. maddesine göre, Kurul itirazen şikayet başvurularında;

İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilecek ve ihale sürecini kesintiye uğratmayacak durumlarda düzeltici işlemlerin belirlenmesi,
Kanuna aykırılık ve ihale sürecinin devamını engelleyecek ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir durumun tespitinde ihalenin iptali,
İtirazen şikayet başvurusunun uygun olmadığı kararlarından birini verir.

Ayrıca Kurul bu kararları ilgili İdareye bildirmek ve suç teşkil eden bir durumun varlığı halinde de Cumhuriyet Başsavcılığına da suç duyurusunda bulunmak zorundadır.

Kurulca, düzeltme ve hukuki değişiklik yaratıcı kararlar saptanmışsa, Kanunun 56. ve Yönetmeliğin 28. maddelerine göre İdare, bu işlemleri ivedilikle yapmak zorunda olup yeniden yanlış yapılan düzeltme nedeniyle itirazen şikayet başvuru yolu açılmış olacaktır.

Av. Leyla Elen Köksal

Anahtar kelimeler: #ihale #itirazen şikayet #kamuihalekanunu #İYBHY