GÜNCEL ALMAN FEDERAL MAHKEMESİ KARARI1 IŞIĞINDA TÜRK HUKUKUNDA TAŞIYICI ANNENİN SOYBAĞI BAKIMINDAN HUKUKİ KONUMU

 

Alman Federal Mahkemesi; Ukrayna’da bir taşıyıcı anneden doğan çocuğun soybağının tesisi bakımından Alman milletlerarası özel hukuk kurallarına göre, çocuğun doğumdan sonra tarafların kararlaştırdığı üzere Almanya’ya götürülmesi durumunda, Alman hukukunun uygulama alanı bulacağını hükme bağlamıştır.

​

Der Bundesgerichtshof hat sich mit dem Urteil vom 20.03.2019 entschieden, dass deutsches Recht auf die rechtliche Abstammung eines Kindes, das in der Ukraine von einer Leihmutter geboren wurde, Anwendung findet, wenn das Kind entsprechend dem übereinstimmenden Willen aller beteiligten Personen alsbald nach der Geburt rechtmäßig nach Deutschland verbracht worden ist.

 

The German Federal Court of Justice ruled that German law shall apply in case of taking a baby born in Ukraine through surrogacy to Germany for the purpose of establishing paternity within the principals of German International Private Law.

 

Somut Olay

​

Alman vatandaşı evli bir çiftin sperm ve yumurtası yapay döllendirme yoluyla döllendirilerek Ukrayna‘da bir taşıyıcı annenin rahmine yerleştirilmiş ve söz konusu taşıyıcı anne 2015 yılında Kiev’de doğum yapmıştır. Doğumdan kısa süre önce taşıyıcı annenin rızasıyla kocanın babalık sıfatı Kiev’deki Alman büyükelçiliğinde tanınmış ve Ukrayna Nüfus Dairesi, doğumdan sonra Alman çifti çocuğun ebeveynleri olarak kaydetmiş ve buna uygun bir doğum belgesi düzenlemiştir. Çift, çocukla birlikte Almanya’ya döndükten sonra; çiftin talebi üzerine Ocak 2016’da uluslararası (yurtdışında) doğuma ilişkin olarak Ukrayna’da verilen doğum belgesine uygun şekilde Alman doğum kütüğüne sonradan tescil işlemi yapılmıştır. Nüfus idaresine daha sonraki bir tarihte Kiev’deki Alman büyükelçiliği tarafından söz konusu uluslararası doğuma ilişkin tescil talebinin iletilmesi akabinde, nüfus idaresi, çocuğun bir taşıyıcı anne aracılığıyla doğduğunu tespit etmiştir. Nüfus idaresi yetkililerinin (Standesamtsaufsicht) talebi üzerine; yerel mahkeme (Amtsgericht), ilgili nüfus birimine nüfus kaydının düzeltilmesi ve taşıyıcı annenin çocuğun annesi olarak kaydedilmesi talimatını vermiştir.

​

Mahkeme kararını temyiz eden ailenin talebi bir üst mahkemece (Oberlandesgericht) reddedildikten sonra uyuşmazlık, Federal Alman Mahkemesi’nin önüne gelmiş ve Federal Mahkeme (Bundesgerichtshof-BGH), bölge mahkemesinin kararını tasdik ederek, somut olayda soybağının tespiti bakımından Alman hukukunun uygulama alanı bulacağını ve taşıyıcı annenin çocuğun annesi olarak kaydedilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığını, çünkü Alman Medeni Kanununun m. 1591 hükmüne göre bir çocuğun annesinin onu doğuran kişi olduğunu belirtmiş ve Ukrayna’da bunun aksi yönünde yapılmış nüfus tescilinin ise somut olay bakımından herhangi bir etkisi olmadığını hükme bağlamıştır.

 

Hukuki Dayanak

​

Alman hukukunda, genel olarak milletlerarası özel hukuk ve usul hukukuna ilişkin konuları düzenleyen “Alman Medeni Kanununa Giriş Yasası”nın (EGBGB) m. 19/1 hükmüne göre, soybağının kuruluşu, çocuğun mutat meskeni hukukuna tâbidir. Ayrıca soybağı, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına göre de tespit edilebilmektedir. Eğer anne evliyse, soybağının m. 14/2 hükmü uyarınca evliliğin genel hükümlerinin tabi olacağı hukuka göre de kurulması mümkündür. Bahsi geçen alternatifler arasında herhangi bir sıralamama bulunmamakta, soybağının bahsi geçen üç duruma göre tespiti de mümkün olmaktadır. İlk iki alternatif (ikamet durumu ve ebeveynlerin milli hukukları) temel olarak değiştirilebilirken, üçüncü alternatif (evliliğin genel hükümlerine uygulanacak hukuk) belli bir zamana, yani çocuğun doğum zamanına dayanmaktadır. Buna göre, ilk iki alternatifin kanuni şartları mahkeme kararın zamanı ile ilgili olarak değerlendirilmelidir.

 

Federal Mahkemeye göre mevcut durumda; evli çift Alman vatandaşı olup daimi ikametgâhları da Almanya’da bulunduğundan, taşıyıcı anneliği yasal olarak tanıyan Ukrayna uluslararası özel hukukunun somut olaya uygulanması durumunda, kadının (genetik annenin) soybağının yalnızca çocuğun mutat meskenine dayanılarak kurulması mümkün olabilirdi.

 

Federal mahkeme kararına göre; mutat mesken, kişinin bağlarının ve yaşamının odak noktasıdır. Somut olay şartları altında değerlendirilmesi ve mutlaka belli bir zamana yayılması gereken mutat meskenden başka bir ülkede sadece geçici bir konaklama durumunda bahsedilmesi mümkün değildir. Küçükler -bilhassa yeni doğan bebekler- bakımından çocuğun bakımını üstlenen kişiler aynı zamanda sosyal ve aile çevresi odak noktasını oluşturmakta ve mutat mesken tespiti, bu kıstaslara göre yapılmaktadır.

 

Bahsi geçen kıstaslara göre söz konusu çocuğun mutat meskeni Almanya'dır ki bu tespit, taşıyıcı annelik ilişkisine dâhil olan tüm tarafların çocuğun doğumdan kısa bir süre sonra ailesiyle birlikte Almanya'ya gideceği ve düzenli olarak orada yaşayacağı biçimindeki ortak iradesine de uygun düşmektedir. Babanın soybağının tespiti hususunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır çünkü hem Ukrayna hem Almanya hukukuna göre çocuğun babası Alman kocadır. Söz konusu çocuk, babası dolayısıyla Alman vatandaşlığına sahip olmakta ve bu sebeple yasal olarak Almanya'da ikamet hakkı bulunmaktadır.

 

Çocuk, Ukrayna'da yalnızca geçici bir süre bulunduğundan ve mutat meskeni Ukrayna olmadığından, Ukrayna hukuku uygulama alanı bulamamakta ve kadın ile soybağı bu hukuka göre kurulamamaktadır. Uygulanacak hukuk olan Alman hukukuna göre ise anne, çocuğu doğuran kişi olduğundan taşıyıcı anne çocuğun annesi olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda, Alman kadın (genetik anne) ile çocuğun soybağı ancak evlat edinme yoluyla kurulabilir.

​

Türk Hukuku ile Karşılaştırma

​

Türk Medeni Kanunu’nun m. 282 hükmü, anne ile çocuk arasındaki soybağının kurulmasına ilişkin tek düzenlemedir. Söz konusu hükme göre, çocuk ile anne arasında soybağı doğumla kurulur. Hükmün dayanağı olan Roma hukukundan gelen “anne her zaman bellidir = Mater semper carta es” prensibine uygun olarak, doğumla birlikte anne ile çocuk arasında kurulan biyolojik (doğal) soybağının hukuki soybağını da kurduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla annenin, çocuğu doğuran kadın olduğu prensibi Türk hukukunda da geçerlidir.

 

Genetik anne ile biyolojik annenin farklı olduğu taşıyıcılık anne durumunda soybağının ne şekilde kurulacağı konusu tartışmaya açıktır. Öncelikle belirtmek gerekir ki şu an Türkiye’de yürürlükte olan 30 Eylül 2014 tarihli Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik (ÜYTE Yönetmeliği) uyarınca taşıyıcı annelik, Almanya’da olduğu gibi ülkemizde de yasaktır. Ancak taşıyıcı annelik her ne kadar ülkemizde yasaklanmış olsa da bazı çiftlerin yurt dışında (taşıyıcı anneliğin yasal olduğu ülkelerde) bu yönteme (uluslararası taşıyıcı annelik) başvurdukları ve taşıyıcı anne yoluyla çocuk sahibi oldukları görülmektedir. Bu noktada ortaya çıkabilecek sorunlardan biri olan soybağının tespiti üzerinde durulması gerekmektedir.

 

İlgili kanunlar ihtilafı kuralları (5718 sayılı MÖHUK m. 16) uyarınca; soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki milli hukukuna, kurulamaması halinde çocuğun mutat meskeni hukukuna tabidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki milli hukuklarına, bunlara göre kurulamaması halinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutat mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tabi olarak kurulur. Alman hukukunun aksine MÖHUK m. 16 hükmü birbirine alternatif düzenlemeler içermemekte, uygulanacak hukukun tespitinde bir sıra ilişkisi öngörmektedir.

 

Yukarıda anılan somut olay benzeri (yurtdışında gerçekleşen) bir taşıyıcı annelik durumunda, soybağının hangi hukuka göre kurulacağı hususunun tespitinde MÖHUK m. 16 hükmü uyarınca öncelikle çocuğun doğum anındaki milli hukuku belirlenmelidir. Buna göre; somut olayın bir Türk çift üzerinden gerçekleştiği varsayımında, taşıyıcı anneden doğan çocuğun –soybağı hususunda şüphe bulunmayan- Türk baba aracılığıyla Türk vatandaşlığı alacağı aşikârdır. Buna göre; somut olayda, MÖHUK m. 16 hükmü uyarınca uygulanacak hukuk çocuğun milli hukuku uyarınca Türk hukuku olmaktadır. Bu durumda ise yukarıda anıldığı üzere TMK m. 282 hükmü gereğince –Alman hukuku ile benzer şekilde- taşıyıcı anneden doğan çocuğun biyolojik annesi (taşıyıcı anne) soybağının tespitinde nazara alınmakta ve buna göre, hukuken de çocuğun annesi sayılmaktadır. Dolayısıyla genetik (Türk) annenin hukuken de anne sayılabilmesi için kural olarak evlat edinme prosedürünün işletilmesi gerekebilecektir.

​

Av. Çiğdem İleri, LL.M.

​

1. BGH, 20.03.2019 - XII ZB 530/17

Anahtar Kelimeler: #taşıyıcıanne #soybağı #AlmanHukuku # TürkHukuku #MÖHUK #genetikanne #biyolojikanne